De cómo se degrada la ley en el tiempo

Si se pudiera viajar en el tiempo, concretamente al día 28 de octubre de 1993 y nos encontráramos, hacia el final de la tarde de ese día, en la Imprenta Nacional con un ejemplar del Diario Oficial No. 41.094 que contiene en sus páginas la Ley 80 de 1993 y leyéramos su texto, encontraríamos que la ley no estaba ni mal hecha.

Decorosamente redactada (no se le puede pedir tampoco mas a nuestros legisladores), consagraba una serie de figuras que muchos no entendieron –y no entienden aun–, pero en esa fecha aún no había sido víctima de la jurisprudencia, de la interpretación de la llamada doctrina, ni la de los funcionarios públicos, ni había sido modificada a mansalva, con premeditación y alevosía, como lo ha sido en los siguientes 28 años. Es cierto que la aventura que propongo es lamentablemente imposible, por dos razones: la primera es que todavía no se puede viajar en el tiempo aún cuando es posible que en el algún momento en el futuro la ciencia lo haga posible; la segunda razón es mas importante, lo cierto es que el Diario Oficial del 28 de octubre no salió en esa fecha, sino en un día indeterminado de noviembre (¿o de diciembre?). Es que el Diario Oficial solo tiene de diario la numeración.

Regresemos ahora a nuestra época, pero no a través de ese rayo que imagina la ciencia ficción, sino por tierra, por entre las tiendas, deteniéndonos en cada interpretación, en cada modificación, en cada sentencia y volvamos a leer esa otra cosa que, en 2021, es el Estatuto de los Contratos de la Administración Pública.

Y decía yo que la ley recién nacida no era una mala ley. Tenia importantes principios, de los cuales rescato por ahora dos; que los “contratos estatales” son los que celebran las “entidades estatales” y que las entidades estatales pueden celebrar todo tipo de contratos. Muy pronto las interpretaciones de las altas cortes, de la Contraloría y de la Procuraduría echaron por tierra el principio según el cual las entidades estatales eran las señaladas en la ley como tales, para decidir que también lo eran todas aquellas entidades que ellos querían añadir, para efectos de poder investigarlas fiscal y disciplinariamente. Yo, que sigo tozudamente creyendo que hablamos español, leo el texto que dice: “para los solos efectos de esta ley: 1º. Se denominan Entidades Estatales…”, y pienso que eso quiere decir que las entidades allí listadas no serán necesariamente entidades estatales para otros efectos, pues la lista que allí se incluye es “para los solos efectos de esta ley” y no para otros efectos. En esa lista, están incluidas, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50 %.

Desde antes de la vigencia de la Ley 80, se había observado el caso de dos entidades públicas que tuviesen la necesidad de celebrar entre sí un contrato, con lo que también se observó que en esos casos les resultaba imposible aplicar las especiales de los contratos públicos, pues ellas tenían la característica de ser unilaterales y tal unilateralidad se acaba cuando ambas partes del contrato gozan de ella. Es decir, la definición del contrato interadministrativo viene a ser una simple perogrullada.

El Decreto 855 de 1994, mencionó el tema de los contratos interadministrativos, así: “Artículo 7º.- Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993…”

La norma que cito solo tiene importancia para los efectos de lo que aquí se cuenta, en tanto que en ella se dice que en los contratos interadministrativos la contratación se hará en forma directa, pero pretendió definirlos con ese solo criterio, lo cual resulta inexacto e incompleto. 

Ríos de tinta han corrido en tesis de grado, sentencias y conceptos sobre si a los contratos interadministrativos se les aplica o no la Ley 80 de 1993. La respuesta es bien sencilla; claro que sí, en todo aquello que sea posible.

Es que resulta que, de acuerdo con lo que enseña el Código Civil (artículo 1501), hay unas cosas que resultan ser de la esencia de los contratos, y –dice el código– cuando ellas faltan el contrato no produce efecto alguno o deriva en otro contrato diferente.

Hay entonces unos contratos que por razones de su esencia no van a poder celebrarse con arreglo a ciertas normas de la Ley 80, sin que por ello sean interadministrativos; y me refiero de nuevo a la caducidad, la terminación, interpretación y modificación unilaterales, así como a la licitación pública. Es obvio que en tales casos, esas disposiciones no serán aplicables por cuanto la ley perentoriamente estableció que las entidades estatales podrían celebrar todo tipo de contrato y entonces, en casos como estos, se podrán celebrar, sin estos requisitos.

Muy pronto, muchos colombianos inteligentes se dieron cuenta: Ah… es que hay contratos que se pueden celebrar sin todos esos inconvenientes… y además sin licitación…

Pero repito, los contratos interadministrativos no son simplemente los que pretende definir el artículo 7 del Decreto 855 de 1994; es decir, no son simplemente los que celebran entre sí las entidades estatales, es necesario un requisito adicional que es el que verdaderamente define su característica de interadministrativo; es decir, que solo es interadministrativo aquel contrato que celebran dos entidades sometidas a las mismas reglas de contratación en el derecho público. Evidentemente, aún cuando las dos entidades aparezcan en esa lista, si una de ellas está excluida de la aplicación de la ley, el contrato no será interadministrativo pues no se darán las razones que motivan el reconocimiento jurídico de ese tipo de contratos.

No importa pues que ambas entidades estén listadas en el artículo 2 de la Ley 80, lo importante es que ambas estén sometidas al mismo régimen. Así por ejemplo, la Ley 1150 de 2007, señala que habrá contratación directa cuando se trate de “contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. O sea que la excepción no se basa en la condición misma de interadministrativo del contrato, sino en su particular objeto.

¡Y uno que pensaba que la administración pública siempre celebraba contratos que tuviesen relación directa con su objeto…!

Pero además, la Ley 1474 de 2011 dijo que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50 %, estarían sometidas a las normas de contratación estatal, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por el derecho privado.

Resulta que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta son entes que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Todo lo anterior, nos lleva a una conclusión ineludible: que las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, por lo menos cuando su actividad está en competencia con el sector privado nacional o internacional, o sea, siempre, no pueden celebrar contratos interadministrativos, por cuanto en ese caso, no se da el requisito fundamental para la existencia del contrato interadministrativo, es decir una –por lo menos– de las dos entidades contratantes, no está sometida al régimen de contratación publica.

Así, resulta evidente que las sociedades de economía mixta, cuando están en competencia con el sector privado o publico, no pueden celebrar contratos interadministrativos, ni siquiera con sus propios socios públicos, aún cuando ese hubiese sido el propósito único de su creación. Miren que curiosa es la forma de legislar en nuestro país: se establece un requisito para un grupo de entidades y luego, por vía de excepción, se las excluye a todas de su aplicación.

Claro que en este caso la excepción trajo una consecuencia inesperada, puso a esas sociedades a celebrar contratos como los particulares en aquellos casos en que, particularmente, les convenía celebrarlos como entidades públicas.

Yo se que esta interpretación de las normas, por mas clara que sea, no va a resultar popular, pero de todas maneras voy a insistir: Ministros, Alcaldes, Gobernadores: No hagan sociedades de economía mixta para celebrar a través de ellas contratos interadministrativos porque esas sociedades tienen que contratar con el Estado mediante licitación.

He quedado preocupado con el invento del viaje en el tiempo. ¿Qué tal que recibamos una comisión de la Contraloría o de la Procuraduría, o de ambas, que venga del futuro y pretenda aplicarnos ahora las interpretaciones que se hagan dentro de 20 o 30 años? Ya eso no sería ciencia ficción, sería Terror. Así, con mayúscula.