El Estatuto Anticorrupción, sostenidos y bemoles

En el año 2011, el Congreso de la República debatió y aprobó la Ley 1474 que promovía la prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Esta Ley cuenta con varios ejes que pretenden controlar y ampliar las consecuencias penales, disciplinarias y fiscales para la contratación pública y en buena medida supuso una reforma al régimen de contratación pública, la responsabilidad disciplinaria, fiscal, e incluso, el sistema penal.

Vale la pena destacar la ampliación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que consagra la inhabilidad para quienes financien campañas a la presidencia, gobernaciones, alcaldías y Congreso de la República y aquella derivada del “incumplimiento reiterado” en contratos administrativos. De igual forma, se consagró la prohibición para que exservidores públicos gestionen intereses privados en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, así como la inhabilidad para que exempleados públicos contraten con el Estado. Con estas últimas reglas, se pretendió interrumpir lo que los medios de comunicación llamaron “puerta giratoria”, que suponía que funcionarios públicos pasaran a gestionar asuntos de sus propias carteras, en el sector privado y viceversa.

Como se mencionó, el Estatuto también extendió el sistema penal de dos maneras. El primero, excluyendo de beneficios a los delitos contra la Administración Pública relacionados con la corrupción, tales como la libertad condicional y la prisión domiciliaria, aunque permitió que dichos beneficios se dieran por colaboración regulados por la Ley, siempre que esta sea efectiva. La norma también fortaleció las consecuencias penales, al incluir nuevos delitos o modificando otros existentes, como estafa sobre recursos públicos, corrupción privada, administración desleal, especulación con medicamentos y dispositivos médicos, soborno transnacional, acuerdos restrictivos de la competencia, entre otros.

El Estatuto también creó la Comisión Nacional para la Moralización, compuesta por el Presidente de la República; el Ministro del Interior y de Justicia; el Procurador General de la Nación; el Contralor General de la República; el Auditor General de la República; el Presidente del Senado y de la Cámara de Representantes; el Fiscal General de la Nación; el Presidente de la Corte Suprema de Justicia; el Presidente del Consejo de Estado; el Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción; el Consejero Presidencial para el Buen Gobierno y la Transparencia; y el Defensor del Pueblo.

La relevancia del estatuto

En 2012 se llevó a cabo la primera reunión de dicha Comisión, donde se propuso la creación de la Política Pública Integral Anticorrupción (PPIA), cuyo objetivo central es fortalecer las herramientas y mecanismos para la prevención, investigación y sanción de la corrupción en Colombia. Después de un año la Comisión Nacional de Moralización da aval a las líneas estratégicas de la Política Pública, las cuales se plasman mediante la promulgación del Documento CONPES 167. Además, con respecto al trabajo en el sector salud, en aras de mitigar los riesgos de corrupción en dicho ámbito, la Comisión presentó ciertas recomendaciones tales como la eliminación de algunos trámites en el sector, regulación de medicamentos, etc. Sin embargo, sus aportes no parecen haber sido significativos.

En materia de contratación estatal, la Ley 1474 de 2011 hizo más rigurosa la responsabilidad del interventor, extendió las facultades de las entidades públicas para imponer multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento y hacer efectivas las cláusulas penales pactadas en el contrato, precisando incluso el trámite que correspondería para la aplicación de estas sanciones. Por otra parte, el Estatuto creó el mecanismo de selección por mínima cuantía (10 % de la menor cuantía, definida por la Ley 1150 de 2007), como una herramienta para la selección pronta y eficiente del contratista.

No obstante, el Estatuto podría haber fallado en tres de sus intenciones. Por un lado, la mínima cuantía se convirtió en un mecanismo ampliamente utilizado, cuyo control puede resultar difícil y que escapa a herramientas posteriores como los pliegos tipo. De esta forma, el fraccionamiento de contratos –la apertura de varios procesos que dividen el objeto de necesidades públicas– terminan abriendo la puerta a otras formas de defraudar la contratación pública. En la siguiente gráfica se logra observar lo antes mencionado.

Por otra parte, las medidas que pretendían excluir beneficios penitenciarios a los funcionarios que participasen en delitos contra la administración, perdieron eficacia desde la misma redacción de la norma, al permitir que dichos beneficios se dieran por colaboración en la investigación penal. Ejemplo de esto serían casos como el del Carrusel de la contratación, Zar anticorrupción, Cartel de la hemofilia, Cartel de la toga, entre otros.
La penalización de los acuerdos restrictivos de la competencia también parece ilusoria, así como la ampliación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En efecto, la norma penaliza los acuerdos entre proponentes de una licitación pública, con el fin de hacerse al contrato público. No obstante, lo señalado desconocería alternativas como la participación accionaria horizontal cruzada, que permite que, por medio de diversas sociedades, se eludan tanto las inhabilidades para contratar, como los controles a los acuerdos anticompetitivos.

Finalmente, luego de una década de vigencia del Estatuto, la defraudación a los contratos públicos y la administración sigue siendo constante. Ni el sistema legal ni la capacidad instrumental del Estado parecerían lograr controlar y sancionar efectivamente los actos de corrupción. El problema persiste por cuenta también de la colusión facilitada por la escasez de competidores en el mercado de compras públicas, la baja la concurrencia en concursos públicos y los amplios márgenes de utilidad que se asocian con la corrupción y captura del contrato estatal.

En buena medida, el Estatuto y el sistema represivo en general, no ha conseguido hacer que el “delito no pague”. Al final, el Estatuto y las reformas legales que pueden venir más adelante, producen un “equilibrio de soborno” que se ajusta y adapta a las nuevas reglas, en la medida en que la capacidad instrumental y la sanción “óptima” no han llegado a evitar que la entidad sea corruptible y reducir la capacidad de negociación del corruptor.

Casos como Reficar, el proceso por corrupción en el Ejercito Nacional adscrito al Comando Conjunto de Inteligencia (Cconi) y el de la Regional de Inteligencia Militar Estratégica (Rimec) por presuntas irregularidades en el manejo de los recursos pertenecientes a la cuenta de “gastos reservados” y otros más, demuestran que, a pesar de la reforma de 2011, el punto de equilibrio del soborno ha sido esquivo al control de la corrupción y la defraudación de los contratos administrativos en asuntos en los que, inclusive, se defraudan contratos que comprometen la alimentación infantil, la salud pública y recursos destinados a poblaciones más vulnerables.

Bibliografía

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Sarmiento-Erazo, J. P. El sistema penal como incentivo a la criminalidad en la contratación pública: aproximación desde el análisis económico del derecho aplicado a mercados implícitos. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 23(2), 1-27. [Publicación electrónica previa a la impresión] https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.8858